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楊紅濤律師:定金、訂金、押金、保證金和違約金,別再分不清了?

  核心提示: 楊律師您好! 日常生活中,我們經常遇到購買如房子、家具、電器等大件物品,在沒現貨的情況下,就和賣方簽屬一個買賣協議。協議內容大體會有物品價格、交款方式、交貨日期和交貨地點等,較為關鍵的就是需要交一...


楊律師您好!

日常生活中,我們經常遇到購買如房子、家具、電器等大件物品,在沒現貨的情況下,就和賣方簽屬一個買賣協議。協議內容大體會有物品價格、交款方式、交貨日期和交貨地點等,較為關鍵的就是需要交一部分定金、訂金、押金、保證金之類的預付款,并簽署一份相關協議,約定違約金。請問“五金”預付款,在法律層面,有什么區別呢?

                                                                     北京 成曉彬

律師答疑:

定 金

定金是指為擔保合同債權的實現,雙方當事人通過書面約定,由一方當事人向對方預先支付一定數額的金錢作為擔保的方式。

定金屬于一種法律上的擔保方式,目的在于促使債務人履行債務,保障債權人的債權得以實現。

簽合同時,對定金必需以書面形式進行約定,同時還應約定定金的數額和交付期限。給付定金一方如果不履行債務,無權要求另一方返還定金;接受定金的一方如果不履行債務,需向另一方雙倍返還債務。債務人履行債務后,依照約定,定金應抵作價款或者收回。

定金在擔保法上是債的一種擔保方式,在合同法上是承擔違約責任形式之一,其基本法律性質是違約定金,并具有擔保合同履行的性質。

“定金”的作用有兩種情形:

第一、合同正常履行時,定金充作價款或由交付方收回;

第二、合同不履行時,適用定金罰則:即交付方違約的,無權收回;接受方違約的,應雙倍返還。

單從擔保的角度看,定金主要有以下法律特征:

1.定金擔保是有懲罰性的擔保法第89條規定“當事人可以約定一方向對方預付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或著收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金,收受定金的一方不履行債務的,應當雙倍返還定金。”其中“無權要求返還定金和雙倍返還定金”的規定都是定金擔保的懲罰性的具體表現。

2.定金擔保的主體具有特定性。即債務人只能自己為自己提供債的定金擔保。這種擔保方式較為便捷,較為有效。

3.定金擔保的標的物具有特定性即法律規定為金錢的償付。

4.定金擔保有最高限額的規定。擔保法第91條規定“定金的數額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%”。《擔保法解釋》第121條規定,“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的,超過的部分,人民法院不予支持。”

5.定金具有雙向擔保功能這是定金擔保優于其他擔保方式的突出特點,盡管只是一方當事人為一定金錢的給付行為,但定金擔保可以約束雙方當事人,任何一方違約,均可適用定金罰則。

6.定金擔保適用范圍僅限于合同之債而不適用于其他債的擔保或者作為反擔保。而且多為合同雙方當事人無法同時履行而僅能先后分別履行債務的情形,一般給付定金的一方應為依約承擔金錢支付義務的一方。

舉個例子

小張向小李買了一輛車,總價30萬,雙方約定由小張先付3萬元的定金給小李,一個月后取車付尾款,定金抵購車款。要是小張后悔說不想要這車了,那么小張就沒有權利要求小李返還這3萬元的定金;要是小李最后說不賣了,那么他就要還給小張6萬元的定金。

 訂 

訂金在日常經濟活動中被廣泛采用。嚴格講訂金只是一個習慣用語,而非法律概念。

訂金是一方當事人為交易需要而向另一方當事人交納的金錢,不具有擔保的功能。一般情況下,交付的訂金視為預付款,在交易成功時,訂金充當貨款;在交易失敗時,訂金應全額返還,收受訂金的一方即使違約,仍應承擔返還訂金的義務。其目的不外乎解決收受訂金的一方的資金周轉短缺,從而增強其履約能力。

一般情況下,訂金作為預付款,它不具備定金性質,交付訂金的一方主張定金權利的,人民法院不予支持,訂金數額應當在合同總價的5‰以內,雙方在簽訂商品買賣合同后,訂金應及時返還或抵作價款。

 

訂金與定金的區別具體表現在以下幾個方面:

1.二者產生的基礎法律關系不同:定金合同相對于主合同而言是從合同,除非當事人有特殊約定,主合同無效則定金合同亦無效;而當事人關于訂金的約定是主合同的組成部份。

2.二者的功能不同:訂金不具有債的擔保功能,其功能在于為一方當事人履行債務提供資金上的一定的支持。訂金的給付本身屬于給付訂金一方當事人履行債務的行為。

3.二者的作用不同:定金一經給付,則發揮制裁違約方,補償守約方的功能;而訂金給付后,如發生一方違約,導致解除合同的情形時,收受訂金的一方必須如數退還訂金。

4.二者適用的范圍不同:定金擔保方式,可以適用于各種合同;而訂金只適用于金錢的給付為一方履行債務的合同中,多見于買賣合同、租賃合同、承攬合同等有名合同之中。

舉個例子

小張向小李買了一個價值500元的首飾,雙方約定由小張向小李交付100塊錢的訂金,這100塊錢就充當貨款,小張只要再給400塊小李就好了;但是如果小張付了訂金之后又不想要這個首飾了,是可以讓小李把這100塊錢還回來的。

 

押金是擔保物權的一種,具體的講是質押擔保的一種特殊形式,即為了擔保債務的履行,債務人或者第三人將一定數額的金錢或者等價物移交債權人占有,在債務人不履行合同的債務的時候,債權人可從押金中優先受償。

目前,我國現行法律對于押金尚無明確的法律規定,依據法律沒有強制性規定即為合法的法律原則,應當允許當事人在經濟活動中采取約定給付一定數額的押金這種擔保方式。

押金擔保,在本質上屬于質押的范疇,其與定金的區別主要表現在:

1.定金擔保的是債權不具有物權效力,而押金應屬于擔保物權的范疇;

2.定金是法定的擔保方式而押金只是民間交易過程中習慣上采用的方式,我國法律既未明確承認也不禁止押金這種擔保方式;

3.設定人的范圍不同:定金的設定僅限于被擔保合同的當事人,而押金的給付可以是主合同的債務人,也可以是債務人以外的第三人;

4.約定限額法律規定不同:定金的數額不得超過主合同標的額的百分之二十,而押金的數額可由當事人自由約定,其數額可以高于或者低于主合同的標的額;

5.制裁后果不同:定金具有懲罰違約方的功能,而押金僅具有擔保合同義務人履行合同的作用,其對違約方的制裁僅以所交的押金為限。即給付押金的一方當事人不履行合同義務的,無權收回押金,而接受押金的一方當事人不履行合同義務的,并不承擔雙倍返還押金的義務。

舉個例子

小張向小李租了一個單間房屋,雙方約定由小張向小李交付1500元作為押金,要是租賃到期,小張已經結清所有費用,則1500元的押金就返還小李;要是小張租賃到期時還沒還清房租,則小李就可以在這1500元的押金中扣除租金。

押金的功能主要以合同約定的為準,建議在約定押金的合同中,注意明確押金的扣罰規則、是否計息、退還條件等內容。

保證金

保證金,是指合同當事人一方或雙方為保證合同的履行而留存于對方或提存于第三人的金錢。這個概念用得很廣,如合同保證金,投標時的履約保證金,期貨交易中的保證金、甚至取保候審中的保證金等等。

在現實生活中流行的保證金主要有兩種形式:一種是合同當事人為保證其債權的實現而要求另一方提供的保證金。另一種形式的保證金,是雙方在合同成立時候,為保證各自義務的履行而向共同認可的第三人(通常為公證機關)提存的保證金。

保證金也具有類似定金一樣的擔保合同實現的作用,但其沒有雙倍返還的功能,而且當事人可以自行約定定金的作用功能(如:合同訂立的保證、合同生效的條件、合同成立的證明或者合同解除的代價),而這些功能是保證金不具備的。

保證金留存或提存的時間和數額是沒有限制的。雙方當事人可以自行約定在合同履行前、合同履行過程中皆可。保證金的數額可以相當于債務額,并不像定金那樣,其總額不得超過主合同總價款的20%,而且必須是在合同約定時或者合同簽訂前給付。

舉個例子

小張和小李簽訂了一份加工承攬合同,為了保證合同的履行,雙方可以約定各交付1000元的保證金在公證機關進行提存。要是因為小張的原因而導致合同沒有履行,則這保證金就作為賠償金給小李,反之亦然。

違約金

違約金,是指由當事人通過協商預先確定的在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。違約金的約定雖然由當事人自由約定,但這種自由不是絕對的,而是受限制的。

我國合同法第114條規定,“約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。

定金與違約金都是當事人一方應向另一方交付的款項,并且都有擔保合同履行的作用。但定金與違約金是不同的,其主要區別有以下幾項:

1.根本目的不同:定金是以確保債權的實現為根本目的,因此定金屬于擔保的一種形式,而違約金根本目的是制裁違約行為,是民事責任的承擔方式,是約束雙方履行合同的一種賠償損失。

2.交付的時間不同:定金是簽訂合同時或之前預先支付的,作為簽訂合同或履行合同的擔保,具有雙倍返還的懲罰性。違約金是雙方在合同中約定的,違約方應支付的賠償金,不事先支付。

3.發生的根據不同:定金是由當事人雙方在定金合同中約定的,而違約金一般是當事人自己約定的。定金是交付后才生效,也就是說,即使雙方合同約定了定金,但是定金實際沒有交付,則該定金條款不生效,而違約金是諾成生效的,只要雙方簽字約定,就具有法律效力。

4.確定的標準不同:定金的數額不能超過法律規定的數額,根據擔保法的規定,定金最高不能超過合同標的額的20%,超過部分無效。而違約金因具有預定賠償金的性質,是根據違約可能造成的損失額來確定。

5.生效條件不同:定金是支付以后生效的,如果商品銷售沒有完成作為合同擔保的一種方式,應當雙倍償還定金。違約金是諾成生效的,只要合同成立,違約條款處理,違約金就生效了。合同一旦簽訂,即法律行為生效,如有一方不按合同執行,就要按合同所簽金額賠償雙倍的違約金給予對方。

6.作用不相同:定金的作用一是證明合同成立;二是保證合同履行;三是具有懲罰和預付款的作用。合同履行后,定金應當收回,或者抵作價款。違約金的作用一是懲罰和保證。只要出現由于當事人過錯,不履行或不適當履行合同事實的,不論是否給對方造成損失,都必須給付違約金。二是補償侵害造成的損失,如受侵害方能舉證證明違約行為所造成的損失大于違約金金額時,還有權請求違約方補償不足部分。違約方支付違約金后,只要對方認為違約方還有繼續履行合同的必要并堅持要求違約方繼續履行合同的,違約方還有繼續履行合同的義務。

舉個例子

小張和小李簽訂了一份商品房買賣合同,房屋總價為300萬元,雙方約定一方遲延付款以及一方遲延交房的違約金數額為30000元。要是小張不能在約定日期前向小李交房,則小張要交付違約金30000元給小李;要是小張不能在約定期間按時把款項轉給小李,則小張要向小李支付30000元的違約金。

一般情形下,沒有特別約定時,訂金、押金或者保證金都不是定金,沒有雙罰性質。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百一十八條規定:“第一百一十八條 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。”

但要注意,根據合同的約定,有時它們在性質上就是一種定金。并且,定金和違約金是不能夠同時并用。我國《合同法》第116條規定,“當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

基于上述關于定金、訂金、押金、保證金及違約金理解和認識,建議當事人在經濟生活中根據自己的需要,合理的選擇使用,但必須明確的是:如果選擇定金擔保方式,則必須在合同中明確約定定金合同的性質,且其約定必須符合法律關于定金限額的規定,且必須采用書面的形式約定等。

定金、訂金、押金、保證金、違約金無論是從內容上還是法律后果上都有明顯不同,在簽訂合同時,當事者應對此有充分的理解,并根據自己的實際情況慎重行事。


                                  (編輯 周強)


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